主席,今天郭榮鏗議員的議案內容,我相信沒有人會反對。其實,大家所針對的是如何表達會更好。談到香港的法律制度和“一國兩制”,我們必須從普通法和《基本法》談起。因此,原議案只提及“一國兩制”而沒有提及《基本法》,我覺得是有少許欠缺,因為《基本法》本身其實是“一國兩制”的體現。
一言以蔽之,《基本法》是當年中英兩國談判妥協的產物。《基本法》就如一個混血兒,眉毛像父親,眼睛像母親。《基本法》是兩個法律體系的混合體,所以帶有兩個法律傳統的因子,很多有關《基本法》的爭論亦由此而起,可說在過往25年從沒間斷。如果大家看看今天的爭論,包括包致金大法官和梁愛詩女士分別提到他們就過往一些已判案件的說法,再翻開1985年至1990年《基本法》起草時港方和內地草委的爭議,其實是如出一轍的。過往25年,香港的政治問題法律化,法律問題政治化,正正源於《基本法》的通過、制定和性質,帶有一種雙重的特性。
對於近期或過往的政治爭拗,政府或市民很多時候會認為這是一個“撕裂的社會”,但我並不傾向於這樣的看法。兩種不同的制度互有碰撞,其實並不是“撕裂”,我們無須太負面地看這個問題,也無須由於雙方有很大的不同看法,便把有關情況形容為風暴。其實,美國有學者也有過類似的討論, 美國立憲後, 國會和法院曾不斷爭議了50年, 跟我們“一國兩制”50年不變的年期一樣。
在《基本法》起草過程中, 內地草委和香港草委就着3個很大的原則有分歧, 大家可以看到《基本法》所有條文也是主權、“高度自治”和維持現狀這3個原則的妥協物。有同事剛才指出,《基本法》是由全國人民代表大會常務委員會(“全國人大常委會”)通過而非香港立法會通過,所以是全國性法律的一種。不過,《基本法》並不是一般的全國性法律。中國在制定《基本法》時已很清楚,並覺得必須保護“兩制”,所以《基本法》屬於全國性法律中的一種特別法,即中國其他全國性法律並不可如《基本法》般適用於香港,除了透過唯一的門,便是載列於附件三。
《基本法》是“一國兩制”一個很重要的法律遊戲規則, 但《基本法》也是香港最高的法律。《基本法》第八條清楚訂明,香港可繼續沿用原有的法律,包括我們很珍惜的普通法、衡平法和習慣法,除非跟《基本法》有抵觸。因此,在這方面,《基本法》被視為香港的小憲法。
但是, 從歷史的角度來看, 香港曾是英國的殖民地長達155年,我們一直承傳普通法的傳統,而香港人也很鍾愛普通法的傳統。正因如此,在制定《基本法》的過程中,就有很多條文,包括剛才提到的第八條,以及第八十至八十五條,特別是最近有爭議的第八十二條,內地草委跟香港草委最終達成共識,可容許外國的普通法 - 特別強調是普通法 - 的法官參與審判。我想,這一定是全世界獨有的。主席,在《基本法》內,有些條文很清楚一定是沿用普通法的傳統,但有些條文,包括第十七條、第十八條、第一百五十八條及剛才梁國雄議員說覺得很好的第一百五十九條 - 請他看清楚一點- 其實並不是香港普通法的傳統, 真的有雙重特性, 很清楚是中國法律的制定方式。
我要談一談《基本法》第一百五十九條,因為大家都覺得第一百五十九條可修改《基本法》,是靈丹妙藥。但是,大家請看清楚,其實第一百五十九條是說《基本法》的修改權屬於全國人民代表大會,有3個類別的人可提出修改:第一,全國人大常委會;第二,國務院;第三,才是香港特區。如果香港特區提出修改議案,才會出現剛才梁國雄議員提出的須經立法會全體議員三分之二多數、香港特區的全國人民代表三分之二多數,以及特首同意後提出。大家是否覺得第一百五十九條才是解決所有問題的方法? 我覺得未必如此。
在25年後回看,例如剛才提到的《基本法》第八十二條,可能現在很多內地法律專家也會罵為何當天會贊成香港可讓外國法官參與審判? 倒過來說,香港也有很多法律專家說為何當天會通過第一百五十八條的釋法權? 其實, 為何要贊成? 很簡單, 中英雙方一定要妥協, 否則便沒有《基本法》, “一國兩制”便很難實施。
因此,我覺得《基本法》正如一個混血兒,如果父母雙方只是堅持認為對方所提出的意見都是不好的,這個小孩子的成長過程便很淒慘了。但是,如果我們求同存異,瞭解對方的差異,在一個互換思維的空間,嘗試看看這個互相也不覺得perfect的制度 - 因為大家均有不同看法 - 這是一個在維持兩種不同傳統下要實施的制度。我們同時也要以釋出好意,瞭解這種制度最好的地方。我覺得訴訟雙方的其中一方(包括政府)在有需要時, 運用憲制所容許的提請釋法權,我們也應該尊重。過往多宗判例,包括莊豐源案、吳嘉玲案,均是按普通法的傳統。
主席, 我謹此陳辭。